再议戴尔公司诉戴尔学校

根据2007年2月1日生效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。戴尔公司的中文名称，尽管未在中国注册，但根据该条应当受到法律保护。据此，可以认定戴尔学校使用“戴尔”名称构成不正当竞争行为。

美国戴尔公司起诉戴尔学校的诉讼策略有根本性错误

一、错误之处

原告戴尔公司诉讼请求大致为三点：1、认为戴尔学校侵犯戴尔公司的企业名称权；2、侵犯注册商标专用权；3、戴尔学校虚假宣传。前述三点诉求出发点在于戴尔公司认定戴尔学校侵犯了其名称权及商标专用权。因该出发点缺少法律支持，戴尔公司一起诉就败局已定。

二、法院判决

根据北京一中院初审判决，因戴尔公司仅为美国注册的公司，在中国并未注册有“戴尔”企业名称，而戴尔学校的名称经合法注册，因此，不存在侵犯戴尔公司企业名称之说。尽管戴尔学校使用了与戴尔公司相同的名称，但由于使用的商品或服务“不相同或类似”，因此不构成商标侵权。因戴尔公司合法拥有“戴尔”名称，又在戴尔公司的“戴尔”商标出名之前使用，故戴尔学校不构成虚假宣传。但法院判决戴尔学校使用“Dell”名称宣传和域名，因此认定其侵犯戴尔公司“Dell”商标权，为戴尔公司挽回一些颜面。

三、正确诉讼策略

戴尔学校与戴尔公司之间是商标权和企业名称的冲突纠纷首先应当适用不正当竞争法律调整；若构成侵犯注册商标专用权的，适用商标法调整。

本案原告戴尔公司失败之处在于未以构成不正当竞争为由向戴尔学校追究法律责任。特别是在无法界定戴尔学校侵犯其商标专用权时，以不正当竞争向戴尔学校主张损害赔偿可以作为商标侵权策略不适用的一种救济手段。

若原告同时以不正当竞争和侵犯商标专用权向戴尔学校主张赔偿损失的，即使构不成商标侵权行为，仍可承担不正当竞争的赔偿责任。不至于跟现在这样，全面溃败，颜面尽失。

另外，原告主张戴尔学校虚假宣传，根本没有法律依据。被告使用自己合法注册的企业名称进行宣传，何错之有？

小议商标权和著作权权利用尽原则

小议商标权和著作权权利用尽原则

根据一般理论，知识产权存在权利用尽的情况，指知识产权所有人或许可使用人一旦将知识产品合法置于流通以后，原知识产权权利人所有的一些或全部排他权因此而用尽。

比如，商品在超市中出售时，尽管超市使用了商品的商标用于销售活动，但商品商标权利人不能据此主张超市侵犯其商标权。此举在保护知识产权和维持商品流通性之间建立经济和效率的平衡，兼顾两者利益。商标权权利用尽原则体现在对商品的销售过程中，也隐含着该原则仅适用于对商品的销售。若超市对商标的使用超过该商标所标识的商品正常销售环节，比如将商标用于标识其他商品，则不再适用权利用尽原则，构成商标侵权行为。

同样，书店在销售图书时，作者不能要求其承担侵犯著作权或者缴纳著作权使用费的责任。著作权用尽指的是发行权用尽。根据著作权法，发行权指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。因此，若作品使用人在行使其他著作权权利时，则可能不再适用权利用尽原则，而构成侵权行为。比如，书店在出售图书时，将其制作成电子版本再行销售，则构成了对复制权的侵犯。

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外资企业劳动法律关系简述

中国外商投资企业劳动法律关系简述

中国政府1978年开始实施改革开放政策，1992年提出建设市场经济，2001年加入世界贸易组织，中国经济与世界经济的联系愈来愈紧密。在中国经济发展中，引进外资事实上构成了促进中国经济市场化和现代化的重要措施，其中最主要的形式是设立外商投资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。出于业务联络目的，外国投资者还可以在华设立从事非直接经营活动的外国企业常驻代表机构。

外国投资者在华投资设立外商投资企业或常驻代表机构，开发中国市场并获取投资回报，必然要招聘当地甚至外籍员工，以优质高效的人力资源满足经营管理的需要。本文旨在简要介绍中国现行外商投资企业劳动法律关系，以期为有意来华投资的外国投资者提供参考。

一、调整劳动关系的法律法规
（一）基本法律
《中华人民共和国劳动法》（以下简称“劳动法”）为规范劳动法律关系的综合性和基本法律。劳动法适用于所有性质企业的劳动关系。劳动法就促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查、法律责任等事项做了全面规定。
（二）部委劳动规章
部门劳动规章为劳动部等相关部委发布的行政规章，在全国范围内具有法律效力，适用于所有性质企业的劳动关系。
1、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称“劳动法意见”）
劳动法意见就劳动法适用范围、劳动合同的订立、劳动合同的内容、经济性裁员、劳动合同的解除和无效、解除劳动合同经济补偿、体制改革过程中实行劳动合同制度的有关政策、工资、工作时间、休假、社会保险、劳动争议、法律责任、适用法律等方面对劳动法进行具体化和补充性规定。
2、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称“劳动合同补偿办法”）
劳动合同补偿办法就违反和解除劳动合同产生的经济补偿责任进行了具体规定。
3、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称“违反劳动合同赔偿办法”）
劳动合同赔偿办法就用人单位和劳动者在违反劳动合同约定情况下，应当承担的赔偿责任做了明确规定。
4、《集体合同规定》
《集体合同规定》就集体劳动合同的原则、内容、集体协商代表、集体协商程序、集体合同的订立、变更、解除和终止、集体合同的审查、集体协商争议的协调处理等事项做了明确规定。
5、《外商投资企业劳动管理规定》
《外商投资企业劳动管理规定》特别适用于中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、中外股份有限公司及其职工。该规定就外商投资企业职工招聘、职业培训、劳动合同签订、变更和解除、工资、劳动争议、社会保险等事项进行了具体约定。
（三）司法解释
最高人民法院关于劳动法律关系所作的司法解释在全国范围内适用于所有性质企业的劳动法律关系。
1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“劳动案件司法解释（一）”）
劳动案件司法解释（一）就劳动争议案件中法院受案范围、劳动争议案件管辖、劳动争议案件当事人的确定、用人单位举证责任、用人单位对劳动者经济补偿、劳动争议案件仲裁等事项做了规定。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（以下简称“劳动案件司法解释（二）”）
劳动案件司法解释（二）就劳动争议案件中劳动争议发生之日的确定、案件当事人举证责任、劳动关系终止和解除、劳动争议的仲裁、劳动争议案件当事人的确定等事项做了进一步规定。
（四）地方劳动法规、规章
地方劳动法规、规章是以劳动法等基本法律为依据制定的，仅在该地域范围内有效，并适用于该地域范围内所有性质企业的劳动法律关系。中国大多数省份和直辖市都规定了适用于该地域范围内的地方性劳动法规或规章。例如：
1、北京市相关劳动法规、规章
《北京市劳动合同规定》是北京市关于劳动法律关系的综合性地方政府劳动规章，就劳动合同的订立、变更、解除、终止和续订进行了规定。该规定适用于北京所有性质企业的劳动法律关系。
2、上海市相关劳动法规、规章
《上海市劳动合同条例 》是上海市关于劳动法律关系的综合性地方劳动法规，就劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、非全日制劳动合同及法律责任等事项进行了规定。该规定适用于上海所有性质企业的劳动法律关系。
（五）其他
《中华人民共和国劳动合同法》正在制定过程中，该法将对劳动法律关系进行进一步的规范和调整。待该法规正式出台后，铸成会就其做相应介绍。
（六）劳动关系主管部门
根据劳动法规定，国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

二、中国企业劳动关系简介
（一） 劳动关系的建立
1、劳动合同
建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
2、试用期
劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。试用期最长不得超过六个月。
（二） 劳动保障
1、工作时间
劳动法规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
2、假期
劳动法规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：元旦、春节、国际劳动节、国庆节、法律、法规规定的其他休假节日。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。
3、员工福利
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
（三） 劳动关系的解除
1、劳动关系的终止
劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
2、用人单位解除劳动合同
劳动法规定， 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，并无需向劳动者支付补偿金：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（4）被依法追究刑事责任的。
劳动法规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，并向劳动者支付补偿金，支付补偿金的标准通常为劳动者每在用人单位工作满1年，用人单位向劳动者支付一个月的工资作为补偿金，劳动者在用人单位工作未满1年的，以1年计：
（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
3、用人单位不得解除劳动合同的情形
劳动法规定， 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：
（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（4）法律、行政法规规定的其他情形。
4、劳动者解除劳动合同
劳动法规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。但有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（1）在试用期内的；
（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
（四） 竞业禁止
劳动法规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。竞业限制条款应约定向劳动者支付的竞业限制补偿金。

二、外商投资企业劳动法律关系
（一）招聘
外商投资企业可以自行招聘雇员，也可委托外企服务公司代为招聘雇员。外国企业常驻代表机构招聘员工，应当委托当地外事服务单位进行。
1、自行招聘
根据《外商投资企业劳动管理规定》，外商投资企业可以按照国家有关法律、行政法规，自主决定招聘职工的时间、条件、方式、数量。外商投资企业既可以招聘中国员工，也可以根据法律规定的程序招聘外籍员工。
2、委托外企服务公司招聘
外企服务公司指按照国家或地方政府主管部门的批准，从事向外国经济贸易企业或组织、联合国机构、外国政府、境外媒体等驻华常设代表机构，向外商投资企业或其他企业提供的人力资源招聘、派遣、培训、管理、委托代理、信息咨询等相关服务项目的中介服务公司。
根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》，常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。在实践中，一般通过外企服务公司招聘中国员工。同时，外国企业常驻代表机构原则上不得雇用第三国人员和在华没有正式户口的中国人。
外企服务公司基于其服务范围，也可以为外商投资企业提供招聘员工的服务。
3、招聘法律关系
若外商投资企业自行招聘员工，则应当与员工签署劳动合同，该合同受劳动法调整。若外商投资企业委托外企服务公司招聘员工，外商投资企业与外企服务公司签署人事服务合同，该合同受《中华人民共和国合同法》调整。外企服务公司与雇员签署劳动合同，该合同受劳动法调整。
（二）雇用合同
在实践中，外商投资企业一般通过委托外企服务公司来雇用员工，由外企服务公司将员工派遣到外商投资企业履行工作。
外企服务公司与外商投资企业签署服务合同，一般就外企服务公司办理聘用手续、外商投资企业支付员工工资等费用、外商投资企业遵守中国劳动法律法规义务等事项进行约定。具体内容，可参照附件一《人事服务合同》。
（三）聘用外籍员工
外商投资企业可以聘请外籍员工。聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。
在中国工作的外国人，若其劳动合同是和中国境内的用人单位直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；若其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作三个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，应到劳动行政部门的发证机关办理就业许可手续，并办理职业签证、就业证和居留证。

三、劳动争议解决机制
根据劳动法，劳动争议发生后，当事人应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，向人民法院提起诉讼。
（一）劳动争议仲裁
1、适用范围
根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，劳动争议仲裁程序适用于以下劳动争议：
（1） 因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；
（2） 因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；
（3） 因履行劳动合同发生的争议；
2、申请仲裁时效
当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起60日内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前述规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。

3、受理及答辩
仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的，应当自作出决定之日起七日内将申诉书的副本送达被诉人，并组成仲裁庭；决定不予受理的，应当说明理由。　　被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。被诉人没有按时提交或者不提交答辩书的，不影响案件的审理。

4、裁决
仲裁庭裁决劳动争议案件，实行少数服从多数的原则。不同意见必须如实笔录。仲裁庭作出裁决后，应当制作裁决书，送达双方当事人。
当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起十五日内，可以向人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。
（二）劳动争议诉讼
1、适用法律
当事人提起劳动争议诉讼的，应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）以及最高人民法院关于审理劳动争议案件的相关司法解释，并应当适用民事诉讼程序审理。
2、诉讼当事人
劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。
3、委托外企服务公司招聘员工劳动争议案件外商投资企业员工因履行外企服务公司的派遣合同产生劳动争议而起诉，以外企服务公司为被告；争议内容涉及外商投资企业的，以外企服务公司和外商投资企业为共同被告。

新年愿望

终于有时间建立一个属于自己的博客。
坚持原创精神，发现问题、分析问题、解决问题。